Personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerde, Kıdem Tazminatı Kapsamında önemli değişiklikler yapıldı. Catering Türkiye muhabiri Aslı Özgül Gökdemir, değişiklik kapsamını, Kılıç Hukuk ve Danışmanlık Ofisi Kamu Yönetim Uzmanı İlyas Kılıç‘a sordu.
İhale sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden dolayı alt işverene rücu edileceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa, alt işverene rücu edilemeyecek!
Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7166 sayılı Kanun, 22 Şubat 2019 tarihli ve 30694 sayılı Resmi Gazetede yayımlandı.
Kanunun 11’inci maddesi ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112’nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklendi.
“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”
Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekildedir:
“e) (Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.; Değişik: 10/9/2014-6552/10 md. .; Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md.; aynen kabul:1/2/2018-7079/78 md.) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.”
Yeni düzenleme hangi hallerde uygulanacaktır?
Ø İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olması gerekmektedir.
Ø İşçilerin alt işverenler tarafından çalıştırılmış/ çalıştırılıyor olması gerekmektedir.
Ø 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanmış sözleşmeleri kapsamaktadır.
Ø İşin kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde yapılmış olması gerekmektedir.
Ø Sözleşmede kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemiş olmalıdır.
Değerlendirme ve sonuç:
Ø Düzenlemenin, Hizmet Sunucusu yükleniciler için olumlu olduğu değerlendirilmekledir.
Ø Yukarıda sıralanan koşulları sağlayan alt yüklenicilerden; 11.09.2014 tarihinden sonra imzaladıkları sözleşmelerden dolayı kıdem tazminatı ödemesi kapsamında rücu işlemi yapılanların geriye dönük olarak kesintilerini ne şekilde iade alacağına ait bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Birçok alacağın, dava yoluyla alınması dönemi söz konusudur.
Kaynak: Catering Türkiye ve Kılıç Hukuk ve Danışmanlık Ofisi
